Il rapporto tra diritto e morale attraversa l’intera storia della
filosofia, ma viene spesso impoverito da contrapposizioni schematiche: da una
parte il giusnaturalismo, ridotto alla formula secondo cui la legge ingiusta
non sarebbe legge; dall’altra il positivismo giuridico, rappresentato come una
teoria indifferente ai valori. Entrambe le letture sono fuorvianti: il problema
non consiste nello stabilire se il diritto contenga valori - perché ogni
ordinamento seleziona interessi, distribuisce poteri e tutela determinate
aspettative - ma nel comprendere se la conformità morale costituisca una
condizione necessaria della sua validità. Se non lo è, la domanda decisiva non
è quanto diritto e morale siano vicini, bensì quale funzione attribuiamo oggi
al diritto e quale limite intendiamo opporre all’arbitrio del potere.
In memoria di
Uberto Scarpelli
e delle sue lezioni universitarie di filosofia del diritto, affronto con questo
articolo la vexata quaestio dei rapporti tra diritto e morale.
Diritto e morale: un’antica disputa che rischia di parlare soltanto a se
stessa
Il diritto nasce, almeno nella sua rappresentazione moderna, per sottrarre
la convivenza civile all’arbitrio, alla vendetta privata e alla forza
incontrollata. La norma scritta, la prevedibilità delle conseguenze, la
legalità delle pene e il principio nullum crimen, nulla poena sine lege
non costituiscono semplici tecnicismi, sono conquiste storiche dirette a
impedire che il potere possa decidere, volta per volta, chi colpire e con quale
misura.
Tuttavia, sarebbe ingenuo identificare il diritto soltanto con una barriera
contro la prevaricazione: il diritto limita il potere, ma contemporaneamente lo
costituisce, impedisce determinati comportamenti, ma ne autorizza altri, protegge
alcuni interessi, ne sacrifica altri, distribuisce risorse, riconosce identità,
attribuisce competenze e stabilisce chi possa decidere per chi.
Il diritto è dunque insieme limite e strumento, garanzia e organizzazione,
difesa dall’arbitrio e tecnica di governo. Da questa ambivalenza nasce la
domanda che accompagna da secoli la filosofia giuridica: quale rapporto esiste
tra diritto e morale?
La questione appare semplice soltanto finché non si prova a chiarire che
cosa si intenda per “diritto”, per “morale” e, soprattutto, per “rapporto”.
Le molte morali nascoste dentro una sola parola
Una parte rilevante della disputa deriva dall’uso polisenso del termine
“morale”.
Con esso possiamo indicare la morale positiva, ossia l’insieme delle
convinzioni, delle consuetudini e dei valori effettivamente condivisi da una
comunità in un determinato momento storico. Ma possiamo riferirci anche a una morale
critica, vale a dire a criteri attraverso i quali giudichiamo le stesse
convinzioni sociali, denunciandole eventualmente come ingiuste, oppressive o
discriminatorie.
La differenza è decisiva.
Una legge può essere perfettamente conforme alla morale positiva di una
società e risultare, allo stesso tempo, intollerabile alla luce di una morale
critica. La storia offre numerosi esempi di discriminazioni, segregazioni e
limitazioni dei diritti che non erano affatto percepite come scandalose dalla
maggioranza dei contemporanei.
Quando si afferma che il diritto è necessariamente connesso alla morale,
occorre quindi domandarsi: a quale morale? Alla morale dominante? A un sistema
etico universale? Ai principi costituzionali? Alla morale personale del
giudice? A una teoria razionale della giustizia?
Senza questa precisazione, il confronto tra giusnaturalismo e positivismo
rischia di diventare una battaglia fra formule.
Giusnaturalismo: non soltanto “la legge ingiusta non è legge”
Il giusnaturalismo non è una teoria unica: nel corso della storia ha
assunto forme religiose, razionalistiche, classiche, moderne e
costituzionalistiche.
Il suo nucleo comune consiste nell’idea che il diritto positivo non
esaurisca l’intera esperienza giuridica e che esistano criteri superiori
attraverso i quali valutarne la legittimità, tali criteri possono derivare
dalla natura umana, dalla ragione, dalla dignità della persona, dai diritti
fondamentali o da un ordine morale oggettivo.
Ridurre questa complessa tradizione alla massima lex iniusta non est lex
significa banalizzarla.
Quella formula non deve necessariamente essere interpretata nel senso che
ogni disposizione ingiusta sia giuridicamente inesistente: invero può
significare che una legge radicalmente ingiusta è giuridicamente difettosa,
perde la propria pretesa di obbedienza o cessa di meritare pienamente il nome
di diritto.
Il giusnaturalismo più avvertito non nega che un regime ingiusto possa
produrre norme effettive, applicate da tribunali e sostenute dalla forza, contesta
piuttosto che la validità formale sia sufficiente a fondare un obbligo morale
di obbedienza.
Qui si incontrano due domande diverse:
una norma appartiene validamente a un ordinamento?
e
una norma merita di essere obbedita?
Confondere questi due interrogativi significa perdere il cuore del
problema.
Positivismo giuridico: la separabilità non è indifferenza morale
Il positivismo giuridico viene spesso accusato di trasformare il diritto in
un insieme di comandi privi di valori, quasi che riconoscere la validità di una
norma equivalesse ad approvarla moralmente.
Ma la tesi positivistica più importante non sostiene che diritto e morale
non abbiano mai rapporti. Afferma qualcosa di più limitato e più rigoroso: non
esiste una connessione concettualmente necessaria tra validità giuridica e
correttezza morale.
Una norma può essere valida perché prodotta secondo le procedure previste
dall’ordinamento, pur essendo moralmente riprovevole. Proprio questa
distinzione consente di criticare una legge ingiusta senza dover fingere che
non sia mai esistita.
Il positivismo non nega che il diritto incorpori valori, ogni ordinamento
tutela la proprietà, la libertà, la sicurezza, la dignità, l’uguaglianza o
determinate concezioni della famiglia e dell’economia. Anche la scelta di
garantire la certezza del diritto è una scelta dotata di valore.
La tesi della separabilità afferma semplicemente che tali valori non
costituiscono sempre e necessariamente il criterio ultimo per riconoscere
l’esistenza di una norma giuridica.
Herbert Hart ha espresso questa posizione attraverso il riferimento alla regola
di riconoscimento, ossia alla pratica sociale mediante la quale una
comunità giuridica individua le fonti valide del diritto. In alcuni ordinamenti
tale regola può includere criteri morali, come accade quando una Costituzione
rinvia alla dignità, alla ragionevolezza o all’eguaglianza, ma questa
inclusione è una caratteristica contingente di quello specifico sistema, non
una necessità logica di ogni diritto possibile.
Da qui nasce la distinzione tra positivismo inclusivo, che ammette
la possibilità che criteri morali entrino tra i criteri di validità, e
positivismo esclusivo, che tende invece a mantenere più netta la
separazione fra fonti sociali e valutazioni morali.
Le elaborazioni di Hart, di Joseph Raz e, più recentemente, di Matthew
Kramer dimostrano che il positivismo non è un blocco monolitico, la sua crisi
contemporanea deriva forse non dalla mancanza di raffinatezza, ma dall’eccesso
opposto: un dibattito sempre più interno, specialistico e autoreferenziale, nel
quale le classificazioni rischiano di sostituire i problemi reali.
Una legge ingiusta resta legge?
La domanda viene spesso formulata come se imponesse una scelta definitiva.
O la legge ingiusta è diritto, e allora il positivismo avrebbe vinto;
oppure non lo è, e avrebbe ragione il giusnaturalismo.
Ma una prospettiva meno scolastica consente di distinguere diversi livelli.
Una legge ingiusta può:
· essere formalmente valida;
· essere effettivamente
applicata;
· produrre conseguenze
giuridiche;
· essere moralmente illegittima;
· non generare alcun dovere
morale di obbedienza;
· essere incompatibile con
principi costituzionali superiori;
· dover essere disapplicata,
annullata o superata.
Non tutte queste proposizioni appartengono allo stesso discorso.
Il diritto positivo può descrivere una norma come valida; la filosofia
morale può giudicarla intollerabile; la teoria costituzionale può individuarne
l’invalidità sopravvenuta o originaria; la politica del diritto può proporne
l’abrogazione.
Molte dispute apparentemente insanabili nascono dal passaggio “clandestino”
da un livello all’altro.
Discorsi sul, del, per e con il diritto
Per comprendere meglio il problema è utile distinguere almeno quattro forme
del discorso giuridico.
Il discorso sul diritto
È il discorso teorico, descrittivo e metalinguistico.
La filosofia del diritto, la sociologia giuridica, la storia del diritto e
una parte della teoria generale non prescrivono direttamente comportamenti, studiano
che cosa sia il diritto, come funzioni, quali strutture possieda, quali valori
incorpori e quali effetti produca.
Quando discutiamo della validità, dell’effettività, della giustizia o della
funzione sociale delle norme, stiamo parlando sul diritto.
Questo discorso non ha, di per sé, forza vincolante, può influenzare
giudici e legislatori, ma non diventa fonte soltanto perché filosoficamente
persuasivo.
Il discorso del diritto
È il linguaggio attraverso il quale l’ordinamento parla.
Le leggi comandano, vietano, autorizzano, attribuiscono competenze e
producono conseguenze, le sentenze decidono controversie, i provvedimenti
amministrativi incidono sulle posizioni soggettive, i contratti costituiscono
regole tra le parti.
Questo è il discorso propriamente normativo del diritto.
Occorre però evitare una frequente imprecisione: la scienza giuridica non
possiede automaticamente forza di legge, il giurista interpreta e ricostruisce
le norme; non le crea per il solo fatto di descriverle, la sua autorità può
essere culturale, tecnica o persuasiva, ma non coincide con quella della fonte
normativa.
Il discorso per il diritto
È il discorso che difende, giustifica, riforma o promuove una determinata
concezione giuridica.
Appartengono a questa categoria la politica legislativa, l’argomentazione
pubblica, la difesa dei diritti fondamentali, le proposte di riforma e persino
alcune forme di attivismo giudiziario o accademico.
Parlare per il diritto significa sostenere quale diritto
dovremmo avere, quali valori esso dovrebbe proteggere e in quale direzione
dovrebbe evolvere.
È qui che il confine tra diritto, morale e politica diventa più permeabile…
non perché le discipline coincidano, ma perché ogni progetto di riforma
presuppone una scelta tra interessi e valori concorrenti.
Il discorso con il diritto
È infine il diritto come pratica e come tecnologia sociale.
Si governa con il diritto, si stipulano accordi con il diritto, si regolano
mercati con il diritto, si proteggono opere creative e dati personali con il
diritto. Ma con il diritto si possono anche consolidare gerarchie, restringere
libertà e conferire una veste formale a rapporti di forza.
Il discorso con il diritto non si limita a descrivere o prescrivere,
usa l’apparato giuridico per produrre effetti nel mondo.
Questa dimensione pragmatica è spesso trascurata dalle teorie troppo
concentrate sulla definizione astratta di validità, eppure è proprio nell’uso
concreto delle norme che si misura il senso sociale del diritto.
La modernità e la separazione delle sfere
La distinzione tra diritto e morale non è soltanto una costruzione
concettuale, è anche il risultato di una trasformazione storica.
Le società moderne hanno progressivamente separato religione, morale,
politica, economia e diritto; invero la crescente divisione del lavoro sociale
ha reso impossibile affidare l’intera regolazione della convivenza a un’unica
concezione condivisa del bene.
Il diritto moderno non chiede necessariamente ai cittadini di essere
virtuosi, pretende, più modestamente, che rispettino determinate regole
esterne, consentendo la convivenza tra persone portatrici di convinzioni etiche
diverse.
Questa separazione ha prodotto libertà, ma anche frammentazione.
Ha impedito allo Stato di imporre integralmente una morale ufficiale, ma ha
reso il diritto più tecnico, specialistico e lontano dall’esperienza comune. La
proliferazione normativa, la complessità amministrativa e il linguaggio
autoreferenziale delle istituzioni rischiano oggi di trasformare la legalità in
un codice comprensibile soltanto agli addetti ai lavori.
Perciò la crisi contemporanea non riguarda soltanto il positivismo, riguarda
il modo in cui pensiamo e viviamo il diritto.
Il dovere giuridico non coincide con il dovere morale
Il filosofo Herbert Hart ha mostrato che occorre distinguere, semplicemente, l’essere costretti
dall’avere un obbligo.
Chi consegna il denaro a un rapinatore è obbligato dalla minaccia, ma non
per questo riconosce una regola come criterio di condotta. L’obbligo giuridico
presuppone invece una pratica normativa nella quale determinate regole vengono
accettate, almeno dagli operatori istituzionali, come standard comuni.
Ciò non significa che ogni obbligo giuridico sia anche morale.
Posso avere l’obbligo giuridico di pagare un’imposta e contestarne la
giustizia, posso essere moralmente tenuto a soccorrere una persona anche quando
nessuna norma mi impone di farlo, posso infine trovarmi davanti a una legge che
pretende obbedienza, mentre la coscienza morale impone resistenza.
Il dovere morale riguarda l’agente come soggetto responsabile, il dovere
giuridico riguarda la posizione occupata all’interno di un sistema di regole.
Le due dimensioni possono coincidere, divergere o entrare apertamente in
conflitto. Il problema non viene risolto dichiarando una delle due irrilevante,
deve essere affrontato sul piano dell’argomentazione, delle istituzioni e della
responsabilità individuale.
Né morale, né cum morale: il diritto come disciplina autonoma
Dire che il diritto è sine morale può essere corretto soltanto a una
condizione: che si tratti di una distinzione metodologica, non
dell’affermazione che il diritto viva in assenza di valori.
Il diritto può essere “senza morale” quanto al criterio necessario della
propria esistenza: una norma non cessa automaticamente di appartenere
all’ordinamento perché è moralmente cattiva.
Ma il diritto non è mai storicamente privo di scelte morali e politiche.
Ogni ordinamento decide quali beni proteggere, quali rischi tollerare, chi
debba sostenere i costi sociali e quali libertà possano essere sacrificate.
Persino l’inerzia normativa favorisce qualcuno e danneggia qualcun altro.
Il diritto, dunque, non coincide con la morale; non è necessariamente cum
morale; ma non è nemmeno un meccanismo neutrale caduto dal cielo. È una
costruzione istituzionale storicamente situata, prodotta da rapporti sociali e
destinata a incidere su di essi.
Oltre la disputa: una concezione pragmatica del diritto
Forse è giunto il momento di ridimensionare la domanda tradizionale - diritto
e morale sono separati o connessi? - e sostituirla con interrogativi più
concreti.
Quale problema vuole risolvere una norma?
Quali interessi protegge?
Chi beneficia della sua applicazione?
Chi ne sopporta i costi?
Quali poteri limita e quali, invece, rafforza?
Quali strumenti offre alla persona per contestare la decisione
dell’autorità?
Queste domande non eliminano la filosofia del diritto, la riportano alla
sua funzione originaria: comprendere criticamente l’esperienza giuridica senza
trasformarsi in una tassonomia autoreferenziale.
Una teoria pragmatica non rinuncia ai principi, li colloca nella storia e
ne verifica gli effetti. La dignità, l’eguaglianza, la libertà e la legalità
non devono essere trattate come formule ornamentali, devono essere misurate
nelle procedure, nelle garanzie, nella distribuzione dei poteri e nella
concreta possibilità di opporsi all’arbitrio.
Il diritto acquista senso quando rende prevedibile il potere, protegge la
parte debole, consente il dissenso e mantiene aperta la possibilità della
revisione. Perde senso quando viene ridotto a tecnica di conformità o usato
come decorazione formale di decisioni già prese altrove.
Il senso del diritto prima della sua morale
La domanda decisiva non è, allora, se il diritto sia morale.
Un ordinamento può proclamare valori altissimi e tradirli nella pratica, può
adottare procedure formalmente impeccabili e produrre risultati sostanzialmente
oppressivi, può anche contenere norme moralmente discutibili e, nello stesso
tempo, offrire gli strumenti per contestarle e superarle.
La domanda centrale è quale senso attribuiamo al diritto.
Se lo consideriamo soltanto il comando dell’autorità, ne perdiamo la
funzione garantista, se lo identifichiamo interamente con la giustizia, non
riusciamo più a riconoscere e denunciare il diritto ingiusto, se lo
trasformiamo in pura morale, affidiamo al giudice o all’interprete un potere
potenzialmente illimitato, se lo isoliamo completamente dai valori,
dimentichiamo che ogni norma cambia la vita delle persone.
Serve dunque una teoria capace di tenere insieme autonomia e
responsabilità, validità e critica, certezza e giustizia.
Il diritto non deve essere santificato né demonizzato.
Deve essere compreso per ciò che storicamente è: una fragile tecnologia
della convivenza, costruita per limitare l’arbitrio, ma sempre esposta al
rischio di diventarne lo strumento.
Per questo la critica giuridica deve restare libera dalle
strumentalizzazioni politiche e dalle appartenenze di fazione, tornare alle
fonti, distinguere le tesi, ricostruire correttamente le posizioni avversarie e
valutarne gli effetti concreti non significa sottrarsi al conflitto. Significa
impedire che anche la filosofia del diritto diventi propaganda.
E forse proprio qui si trova il punto di incontro più fecondo tra diritto e
morale: non nella loro convergenza, ma piuttosto nella responsabilità di
interrogarli entrambi.
Milano, 30. 7.2026 Avv. Giovanni Bonomo
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