Giusnaturalismo e positivismo: quale rapporto tra diritto e morale?

 

Il rapporto tra diritto e morale attraversa l’intera storia della filosofia, ma viene spesso impoverito da contrapposizioni schematiche: da una parte il giusnaturalismo, ridotto alla formula secondo cui la legge ingiusta non sarebbe legge; dall’altra il positivismo giuridico, rappresentato come una teoria indifferente ai valori. Entrambe le letture sono fuorvianti: il problema non consiste nello stabilire se il diritto contenga valori - perché ogni ordinamento seleziona interessi, distribuisce poteri e tutela determinate aspettative - ma nel comprendere se la conformità morale costituisca una condizione necessaria della sua validità. Se non lo è, la domanda decisiva non è quanto diritto e morale siano vicini, bensì quale funzione attribuiamo oggi al diritto e quale limite intendiamo opporre all’arbitrio del potere.

In memoria di Uberto Scarpelli

e delle sue lezioni universitarie di filosofia del diritto, affronto con questo articolo la vexata quaestio dei rapporti tra diritto e morale.

 Diritto e morale: un’antica disputa che rischia di parlare soltanto a se stessa

 Il diritto nasce, almeno nella sua rappresentazione moderna, per sottrarre la convivenza civile all’arbitrio, alla vendetta privata e alla forza incontrollata. La norma scritta, la prevedibilità delle conseguenze, la legalità delle pene e il principio nullum crimen, nulla poena sine lege non costituiscono semplici tecnicismi, sono conquiste storiche dirette a impedire che il potere possa decidere, volta per volta, chi colpire e con quale misura.

 Tuttavia, sarebbe ingenuo identificare il diritto soltanto con una barriera contro la prevaricazione: il diritto limita il potere, ma contemporaneamente lo costituisce, impedisce determinati comportamenti, ma ne autorizza altri, protegge alcuni interessi, ne sacrifica altri, distribuisce risorse, riconosce identità, attribuisce competenze e stabilisce chi possa decidere per chi.

 Il diritto è dunque insieme limite e strumento, garanzia e organizzazione, difesa dall’arbitrio e tecnica di governo. Da questa ambivalenza nasce la domanda che accompagna da secoli la filosofia giuridica: quale rapporto esiste tra diritto e morale?

 La questione appare semplice soltanto finché non si prova a chiarire che cosa si intenda per “diritto”, per “morale” e, soprattutto, per “rapporto”.

 Le molte morali nascoste dentro una sola parola

 Una parte rilevante della disputa deriva dall’uso polisenso del termine “morale”.

Con esso possiamo indicare la morale positiva, ossia l’insieme delle convinzioni, delle consuetudini e dei valori effettivamente condivisi da una comunità in un determinato momento storico. Ma possiamo riferirci anche a una morale critica, vale a dire a criteri attraverso i quali giudichiamo le stesse convinzioni sociali, denunciandole eventualmente come ingiuste, oppressive o discriminatorie.

 La differenza è decisiva.

 Una legge può essere perfettamente conforme alla morale positiva di una società e risultare, allo stesso tempo, intollerabile alla luce di una morale critica. La storia offre numerosi esempi di discriminazioni, segregazioni e limitazioni dei diritti che non erano affatto percepite come scandalose dalla maggioranza dei contemporanei.

 Quando si afferma che il diritto è necessariamente connesso alla morale, occorre quindi domandarsi: a quale morale? Alla morale dominante? A un sistema etico universale? Ai principi costituzionali? Alla morale personale del giudice? A una teoria razionale della giustizia?

 Senza questa precisazione, il confronto tra giusnaturalismo e positivismo rischia di diventare una battaglia fra formule.

 

Giusnaturalismo: non soltanto “la legge ingiusta non è legge”

 Il giusnaturalismo non è una teoria unica: nel corso della storia ha assunto forme religiose, razionalistiche, classiche, moderne e costituzionalistiche. 

Il suo nucleo comune consiste nell’idea che il diritto positivo non esaurisca l’intera esperienza giuridica e che esistano criteri superiori attraverso i quali valutarne la legittimità, tali criteri possono derivare dalla natura umana, dalla ragione, dalla dignità della persona, dai diritti fondamentali o da un ordine morale oggettivo. 

Ridurre questa complessa tradizione alla massima lex iniusta non est lex significa banalizzarla. 

Quella formula non deve necessariamente essere interpretata nel senso che ogni disposizione ingiusta sia giuridicamente inesistente: invero può significare che una legge radicalmente ingiusta è giuridicamente difettosa, perde la propria pretesa di obbedienza o cessa di meritare pienamente il nome di diritto. 

Il giusnaturalismo più avvertito non nega che un regime ingiusto possa produrre norme effettive, applicate da tribunali e sostenute dalla forza, contesta piuttosto che la validità formale sia sufficiente a fondare un obbligo morale di obbedienza. 

Qui si incontrano due domande diverse:

una norma appartiene validamente a un ordinamento?
         e
         una norma merita di essere obbedita?

 Confondere questi due interrogativi significa perdere il cuore del problema.

 

Positivismo giuridico: la separabilità non è indifferenza morale

 Il positivismo giuridico viene spesso accusato di trasformare il diritto in un insieme di comandi privi di valori, quasi che riconoscere la validità di una norma equivalesse ad approvarla moralmente.

 Ma la tesi positivistica più importante non sostiene che diritto e morale non abbiano mai rapporti. Afferma qualcosa di più limitato e più rigoroso: non esiste una connessione concettualmente necessaria tra validità giuridica e correttezza morale.

 Una norma può essere valida perché prodotta secondo le procedure previste dall’ordinamento, pur essendo moralmente riprovevole. Proprio questa distinzione consente di criticare una legge ingiusta senza dover fingere che non sia mai esistita.

 Il positivismo non nega che il diritto incorpori valori, ogni ordinamento tutela la proprietà, la libertà, la sicurezza, la dignità, l’uguaglianza o determinate concezioni della famiglia e dell’economia. Anche la scelta di garantire la certezza del diritto è una scelta dotata di valore.

 La tesi della separabilità afferma semplicemente che tali valori non costituiscono sempre e necessariamente il criterio ultimo per riconoscere l’esistenza di una norma giuridica.

 Herbert Hart ha espresso questa posizione attraverso il riferimento alla regola di riconoscimento, ossia alla pratica sociale mediante la quale una comunità giuridica individua le fonti valide del diritto. In alcuni ordinamenti tale regola può includere criteri morali, come accade quando una Costituzione rinvia alla dignità, alla ragionevolezza o all’eguaglianza, ma questa inclusione è una caratteristica contingente di quello specifico sistema, non una necessità logica di ogni diritto possibile.

 Da qui nasce la distinzione tra positivismo inclusivo, che ammette la possibilità che criteri morali entrino tra i criteri di validità, e positivismo esclusivo, che tende invece a mantenere più netta la separazione fra fonti sociali e valutazioni morali.

 Le elaborazioni di Hart, di Joseph Raz e, più recentemente, di Matthew Kramer dimostrano che il positivismo non è un blocco monolitico, la sua crisi contemporanea deriva forse non dalla mancanza di raffinatezza, ma dall’eccesso opposto: un dibattito sempre più interno, specialistico e autoreferenziale, nel quale le classificazioni rischiano di sostituire i problemi reali.

 

Una legge ingiusta resta legge?

 La domanda viene spesso formulata come se imponesse una scelta definitiva.

O la legge ingiusta è diritto, e allora il positivismo avrebbe vinto; oppure non lo è, e avrebbe ragione il giusnaturalismo.

 Ma una prospettiva meno scolastica consente di distinguere diversi livelli.

 Una legge ingiusta può:

· essere formalmente valida;

· essere effettivamente applicata;

· produrre conseguenze giuridiche;

· essere moralmente illegittima;

· non generare alcun dovere morale di obbedienza;

· essere incompatibile con principi costituzionali superiori;

· dover essere disapplicata, annullata o superata.

 Non tutte queste proposizioni appartengono allo stesso discorso.

 Il diritto positivo può descrivere una norma come valida; la filosofia morale può giudicarla intollerabile; la teoria costituzionale può individuarne l’invalidità sopravvenuta o originaria; la politica del diritto può proporne l’abrogazione.

 Molte dispute apparentemente insanabili nascono dal passaggio “clandestino” da un livello all’altro.

 

Discorsi sul, del, per e con il diritto

 Per comprendere meglio il problema è utile distinguere almeno quattro forme del discorso giuridico.

 Il discorso sul diritto

 È il discorso teorico, descrittivo e metalinguistico.

 La filosofia del diritto, la sociologia giuridica, la storia del diritto e una parte della teoria generale non prescrivono direttamente comportamenti, studiano che cosa sia il diritto, come funzioni, quali strutture possieda, quali valori incorpori e quali effetti produca.

 Quando discutiamo della validità, dell’effettività, della giustizia o della funzione sociale delle norme, stiamo parlando sul diritto.

 Questo discorso non ha, di per sé, forza vincolante, può influenzare giudici e legislatori, ma non diventa fonte soltanto perché filosoficamente persuasivo.

 Il discorso del diritto

 È il linguaggio attraverso il quale l’ordinamento parla.

 Le leggi comandano, vietano, autorizzano, attribuiscono competenze e producono conseguenze, le sentenze decidono controversie, i provvedimenti amministrativi incidono sulle posizioni soggettive, i contratti costituiscono regole tra le parti.

 Questo è il discorso propriamente normativo del diritto.

 Occorre però evitare una frequente imprecisione: la scienza giuridica non possiede automaticamente forza di legge, il giurista interpreta e ricostruisce le norme; non le crea per il solo fatto di descriverle, la sua autorità può essere culturale, tecnica o persuasiva, ma non coincide con quella della fonte normativa.

 Il discorso per il diritto

 È il discorso che difende, giustifica, riforma o promuove una determinata concezione giuridica.

 Appartengono a questa categoria la politica legislativa, l’argomentazione pubblica, la difesa dei diritti fondamentali, le proposte di riforma e persino alcune forme di attivismo giudiziario o accademico.

 Parlare per il diritto significa sostenere quale diritto dovremmo avere, quali valori esso dovrebbe proteggere e in quale direzione dovrebbe evolvere.

 È qui che il confine tra diritto, morale e politica diventa più permeabile… non perché le discipline coincidano, ma perché ogni progetto di riforma presuppone una scelta tra interessi e valori concorrenti.

 Il discorso con il diritto

 È infine il diritto come pratica e come tecnologia sociale.

 Si governa con il diritto, si stipulano accordi con il diritto, si regolano mercati con il diritto, si proteggono opere creative e dati personali con il diritto. Ma con il diritto si possono anche consolidare gerarchie, restringere libertà e conferire una veste formale a rapporti di forza.

 Il discorso con il diritto non si limita a descrivere o prescrivere, usa l’apparato giuridico per produrre effetti nel mondo.

 Questa dimensione pragmatica è spesso trascurata dalle teorie troppo concentrate sulla definizione astratta di validità, eppure è proprio nell’uso concreto delle norme che si misura il senso sociale del diritto.

 

La modernità e la separazione delle sfere

 La distinzione tra diritto e morale non è soltanto una costruzione concettuale, è anche il risultato di una trasformazione storica.

 Le società moderne hanno progressivamente separato religione, morale, politica, economia e diritto; invero la crescente divisione del lavoro sociale ha reso impossibile affidare l’intera regolazione della convivenza a un’unica concezione condivisa del bene.

 Il diritto moderno non chiede necessariamente ai cittadini di essere virtuosi, pretende, più modestamente, che rispettino determinate regole esterne, consentendo la convivenza tra persone portatrici di convinzioni etiche diverse.

 Questa separazione ha prodotto libertà, ma anche frammentazione.

 Ha impedito allo Stato di imporre integralmente una morale ufficiale, ma ha reso il diritto più tecnico, specialistico e lontano dall’esperienza comune. La proliferazione normativa, la complessità amministrativa e il linguaggio autoreferenziale delle istituzioni rischiano oggi di trasformare la legalità in un codice comprensibile soltanto agli addetti ai lavori.

 Perciò la crisi contemporanea non riguarda soltanto il positivismo, riguarda il modo in cui pensiamo e viviamo il diritto.

 

Il dovere giuridico non coincide con il dovere morale

 Il filosofo Herbert Hart ha mostrato che occorre distinguere, semplicemente, l’essere costretti dall’avere un obbligo.

 Chi consegna il denaro a un rapinatore è obbligato dalla minaccia, ma non per questo riconosce una regola come criterio di condotta. L’obbligo giuridico presuppone invece una pratica normativa nella quale determinate regole vengono accettate, almeno dagli operatori istituzionali, come standard comuni.

 Ciò non significa che ogni obbligo giuridico sia anche morale.

 Posso avere l’obbligo giuridico di pagare un’imposta e contestarne la giustizia, posso essere moralmente tenuto a soccorrere una persona anche quando nessuna norma mi impone di farlo, posso infine trovarmi davanti a una legge che pretende obbedienza, mentre la coscienza morale impone resistenza.

 Il dovere morale riguarda l’agente come soggetto responsabile, il dovere giuridico riguarda la posizione occupata all’interno di un sistema di regole.

 Le due dimensioni possono coincidere, divergere o entrare apertamente in conflitto. Il problema non viene risolto dichiarando una delle due irrilevante, deve essere affrontato sul piano dell’argomentazione, delle istituzioni e della responsabilità individuale.

 

Né morale, né cum morale: il diritto come disciplina autonoma

 Dire che il diritto è sine morale può essere corretto soltanto a una condizione: che si tratti di una distinzione metodologica, non dell’affermazione che il diritto viva in assenza di valori.

 Il diritto può essere “senza morale” quanto al criterio necessario della propria esistenza: una norma non cessa automaticamente di appartenere all’ordinamento perché è moralmente cattiva.

 Ma il diritto non è mai storicamente privo di scelte morali e politiche.

 Ogni ordinamento decide quali beni proteggere, quali rischi tollerare, chi debba sostenere i costi sociali e quali libertà possano essere sacrificate. Persino l’inerzia normativa favorisce qualcuno e danneggia qualcun altro.

 Il diritto, dunque, non coincide con la morale; non è necessariamente cum morale; ma non è nemmeno un meccanismo neutrale caduto dal cielo. È una costruzione istituzionale storicamente situata, prodotta da rapporti sociali e destinata a incidere su di essi.

 

Oltre la disputa: una concezione pragmatica del diritto

 Forse è giunto il momento di ridimensionare la domanda tradizionale - diritto e morale sono separati o connessi? - e sostituirla con interrogativi più concreti.

 Quale problema vuole risolvere una norma?
          Quali interessi protegge?
          Chi beneficia della sua applicazione?
          Chi ne sopporta i costi?
          Quali poteri limita e quali, invece, rafforza?
          Quali strumenti offre alla persona per contestare la decisione dell’autorità?

 Queste domande non eliminano la filosofia del diritto, la riportano alla sua funzione originaria: comprendere criticamente l’esperienza giuridica senza trasformarsi in una tassonomia autoreferenziale.

 Una teoria pragmatica non rinuncia ai principi, li colloca nella storia e ne verifica gli effetti. La dignità, l’eguaglianza, la libertà e la legalità non devono essere trattate come formule ornamentali, devono essere misurate nelle procedure, nelle garanzie, nella distribuzione dei poteri e nella concreta possibilità di opporsi all’arbitrio.

 Il diritto acquista senso quando rende prevedibile il potere, protegge la parte debole, consente il dissenso e mantiene aperta la possibilità della revisione. Perde senso quando viene ridotto a tecnica di conformità o usato come decorazione formale di decisioni già prese altrove.

 

Il senso del diritto prima della sua morale

 La domanda decisiva non è, allora, se il diritto sia morale.

 Un ordinamento può proclamare valori altissimi e tradirli nella pratica, può adottare procedure formalmente impeccabili e produrre risultati sostanzialmente oppressivi, può anche contenere norme moralmente discutibili e, nello stesso tempo, offrire gli strumenti per contestarle e superarle.

 La domanda centrale è quale senso attribuiamo al diritto.

 Se lo consideriamo soltanto il comando dell’autorità, ne perdiamo la funzione garantista, se lo identifichiamo interamente con la giustizia, non riusciamo più a riconoscere e denunciare il diritto ingiusto, se lo trasformiamo in pura morale, affidiamo al giudice o all’interprete un potere potenzialmente illimitato, se lo isoliamo completamente dai valori, dimentichiamo che ogni norma cambia la vita delle persone.

 Serve dunque una teoria capace di tenere insieme autonomia e responsabilità, validità e critica, certezza e giustizia.

 Il diritto non deve essere santificato né demonizzato.

 Deve essere compreso per ciò che storicamente è: una fragile tecnologia della convivenza, costruita per limitare l’arbitrio, ma sempre esposta al rischio di diventarne lo strumento.

 Per questo la critica giuridica deve restare libera dalle strumentalizzazioni politiche e dalle appartenenze di fazione, tornare alle fonti, distinguere le tesi, ricostruire correttamente le posizioni avversarie e valutarne gli effetti concreti non significa sottrarsi al conflitto. Significa impedire che anche la filosofia del diritto diventi propaganda.

 E forse proprio qui si trova il punto di incontro più fecondo tra diritto e morale: non nella loro convergenza, ma piuttosto nella responsabilità di interrogarli entrambi.

 Milano, 30. 7.2026                                                       Avv. Giovanni Bonomo